Obrigatório para todas as empresas que vendem produtos ou serviços entre estados, o Difal, ou Diferencial de Alíquota de ICMS, é utilizado para equilibrar a distribuição dos impostos nas transações interestaduais, dividindo a cobrança entre o estado de origem da indústria e o do consumidor. Nos últimos anos, porém, a cobrança do tributo tornou-se um ponto de debate frequente entre profissionais da área fiscal e tributária.

A fim de dar um basta em narrativas dúbias, o Supremo Tribunal Federal (STF) chegou a uma decisão importante no final do mês passado. A partir de uma maioria simples de 6 votos a 5, o órgão estabeleceu que o Difal do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pode ser cobrado a partir de 5 de abril de 2022.

Tal veredito acaba contrariando o que os contribuintes estavam aguardando: a validação da cobrança apenas a partir do início de 2023. Com a nova definição, a expectativa agora fica para quando o acórdão for publicado, oportunidade em que os contribuintes poderão avaliar a possibilidade de interpor embargos de declaração.

Origem

No entanto, antes de mergulharmos a fundo nas implicações da nova determinação do STF sobre a cobrança do imposto, é importante termos em mente o histórico da regulamentação do Diferencial de Alíquota do ICMS.

Introduzido na Constituição Brasileira com a Emenda 87/15, o Difal de ICMS ganhou destaque pela primeira vez em fevereiro de 2021, quando o STF considerou inconstitucional a sua cobrança devido à falta de uma Lei Complementar que a justificasse.

Sendo assim, a inconstitucionalidade da cobrança somente entraria em vigor a partir de 2022 se não houvesse a publicação da Lei Complementar no ano anterior. Entretanto, no dia 5 de janeiro de 2022 foi publicada a norma para regulamentar o tributo. Como resultado, os questionamentos relacionados à viabilidade da cobrança do Difal no referido ano acabaram sendo inevitáveis.

A polêmica

Diante deste cenário, o cerne da questão está no princípio de anterioridade nonagesimal, uma norma que impede a cobrança de tributos antes de 90 dias da data de publicação da lei. Aplicando essa regra, a LC publicada em 5 de janeiro poderia apenas iniciar a cobrança a partir de 5 de abril.

No entanto, a questão do início dos efeitos da lei gerou uma ampla discussão devido à existência de outro princípio tributário, chamado anterioridade anual. Segundo este, a cobrança de novos tributos ou o aumento dos existentes não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Ou seja, com base nesse princípio, a cobrança deveria seguir o princípio da anterioridade anual, sendo permitida apenas a partir de 2023. Porém, no caso dos estados o Difal não se trata de um novo imposto, e, portanto, a cobrança já poderia ser realizada em 2022.

O impacto da nova decisão

Após três anos de indas e vindas, a decisão final foi de que a cobrança do Difal pode ser realizada pelos estados desde abril de 2022. Apesar da importância de termos uma definição anunciada, a discussão ainda não está encerrada, e os próximos capítulos devem ser cheios de desdobramentos que envolvem todo o funcionamento do sistema tributário nacional. Isso porque será necessário acompanhar de perto para entender como a decisão afetará os contribuintes e os governos estaduais.

No caso das empresas que deixaram de recolher o Difal em 2022, a resolução já causa imediatamente um impacto direto e significativo. Caso não haja nenhuma mudança de última hora, as companhias precisarão agora lidar com numerosas guias retroativas e um complexo processo de regularização para ficarem em dia com o Fisco.

Esse processo não só pode ter implicações financeiras consideráveis, como também traz inúmeros desafios para as corporações. Neste cenário, felizmente, a tecnologia pode ser uma verdadeira aliada delas no momento de efetuar o recolhimento retroativo. Graças ao uso das soluções digitais, as empresas hoje conseguem automatizar o processo de tributação, permitindo a emissão e o pagamento das guias GNRE automaticamente.

Desfecho

Em conclusão, a decisão recente do STF de permitir a cobrança do Difal do ICMS a partir de abril de 2022 marca um desfecho controverso em um longo debate sobre a constitucionalidade do imposto. Apesar disso, a discussão sobre os desdobramentos parece ainda não ter sido encerrada de forma definitiva e pode render novos capítulos em breve.

*Yvon Gaillard, cofundador e CEO da Dootax. Com mais de 15 anos de atuação no mercado, é um dos principais personagens na revolução do sistema fiscal do país. Economista formado pela FAAP e com MBA pela Business School São Paulo, liderou projetos em empresas como Gol Linhas Aéreas e Thomson Reuters.